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刑法那点鸟事,你是否已懂

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作者:百里溪,法律读库原创部落成员。原标题:刑法那点鸟事,你是否已懂?——从87只癞蛤蟆案到16只燕隼案。法律读库投稿邮箱:[email protected]



一、引发争议的猎捕野生动物案例


近日,闫啸天非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物,非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品一案引发人们广泛关注。根据判决书的表述,主要案情是:2014年7月,闫啸天与王亚军在辉县市高庄乡土楼村一树林内非法猎捕燕隼12只,后逃跑一只,死亡一只,其余卖给他人,价格约为150元一只。此外,闫啸天和王亚军非法猎捕燕隼2只及隼形目隼科动物2只,闫啸天收购凤头鹰1只,该5只动物被公安机关查扣,其中,猎捕行为被法院判处有期徒刑10年。(【2014】辉刑初字第409号,【2015】新中刑一终字第128号)


12月1日,《郑州日报》题为《掏鸟16只,获刑10年半——啥鸟这么宝贵?燕隼,国家二级保护动物》的报道引发公众对此事的关注,之后,一系列的评论随之跟进,批评者有之,赞同者有之。12月3日,央视《新闻1+1》以《就因为掏鸟窝,判了10年半?》为题聚焦这起案件。


16只燕隼案引发的争议,涉及多个方面,尤其是情理法的冲突,在法律界内部也是如此。虽说,对以法律事件的评论理应就事论事、就案论案,但有的评论者也难免诉诸情感。如吴情树教授的《什么鸟事何以重判?——兼谈刑法第63条第2款已死》一文,总体上颇有见地,但其中一句“个别法官为了自己的鸟,哪管别人的鸟,都是一个鸟样,这样的司法如何让公众信服法院?”如此这般,总是不那么妥当。同样地,顽石法官的《鸟事•鸟语•鸟人》一文作了针锋相对的回应,顺接吴教授的文章,自嘲式地反讽:其实法官的尊严,还不如人家的鸟高。也有的文章,逻辑上存在无法推出问题,如《被重判的鸟事和被轻放的贪官》一文,用“被轻放的贪官”去论证闫啸天案判决过重,而实际上,论点与论据不相干,以至于无法推出。杨涛发表于《法制日报》的《抓鸟获刑十年半究竟重不重》一文则指出:站在法律的角度,对他判处10年半有期徒刑,并处罚款,完全是在法律规定的幅度和范围内量刑,根本谈不上过重。


在不久前,媒体曾报道87只癞蛤蟆案。汪××于2014年7月6日河南省确山县在留庄镇谭楼村任庄西组捕猎中华蟾蜍87只,被当场查获后被羁押。9月28日,确山县人民法院以非法狩猎罪判处拘役3个月,刑期自7月6日起至10月5日止。(【2014】确刑初字第00262号)


二、对野生动物犯罪的刑法规定


我国刑法中,关于野生动物保护的刑法规定是刑法第340条与第341条,位于刑法分则第6章第6节,即妨碍社会管理秩序罪的破坏环境资源保护罪中。第340条是关于水产资源保护的规定,第341条关于(陆上)野生动物的规定,本文以341条为对象进行阐述。该条是法定犯,是指由于特定法律规定始被认为是危害社会的犯罪行为,也即依托于其他法律的规定,罪名名称前通常冠以“非法”二字。该条涉及的罪名有3个:非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪;非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪;非法狩猎罪。

其具体条文是:

第341条,非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的,或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处10年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。违反狩猎法规,在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎,破坏野生动物资源,情节严重的,处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。


三、复杂的对野生动物犯罪规定


根据刑法的规定,某一行为只有刑法明文规定为犯罪之时才能施以刑罚,但是,对野生动物的犯罪是无法从刑法条文中直接看出来的。那么,刑法保护的野生动物是哪一些呢?熊猫肯定是是受保护的,苍蝇肯定不受保护,这个连小学生都明白。动物如此之多,人们难以分辨的情况比比兼是,比如说,田鼠虽然是野生的,却是可以猎捕的,但同样野生的社鼠,样子与田鼠的外形差不多,却是受法律保护的;蝴蝶的种类很多,有的是害虫,有的却是国家一级保护动物;甲虫的种类也很多,有的是害虫,有的价值数百上千一只的国家二级保护动物,如不久前媒体报道的阳彩臂金龟。


刑法保护的野生动物,从《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下简称《司法解释》)与司法实践看,可以分为两类:一类是“珍贵、濒危野生动物”,包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物,列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种;另一类是上述范围之外的“三有动物”,也就是纳入《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》(下简称《三有名录》)的动物,合计有5纲46目177科的1591种,及昆虫120属的所有种和另外110种,至于到底有多少种动物,估计是不确定的,人类已知的昆虫约有100万种,这120属可能以百记,也可能是以万记。野生动物的保护级别不同,构罪要求也不同,对于猎捕三有动物,要求“在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎”,并且需“情节严重”才构成犯罪。


显然,哪些是珍贵、濒危野生动物,哪些三有动物,不可能由立法机关或者司法机关规定,只能由相关的行政部门规定。因此,关于对野生动物犯罪的规定是比较复杂的,它是由刑法、司法解释与林业部规范性文件组成,这样的结构模式对公众而言,的确很难全面、完整地了解其规定。


四、对野生动物犯罪的刑法规定存在的问题


从87只癞蛤蟆案到16只燕隼案,其司法处理结果,均未超出当前的刑法及司法解释规定,如《司法解释》附表《非法捕猎、杀害、运输、出售珍贵、濒危野生动物刑事案件“情节严重”、“情节特别严重”数量认定标准》规定,隼类(所有种)6只为情节严重,10只为情节特别严重。猎捕16只燕隼,如果判决认定的事实确实无误,在没有法定减轻情节的情况下,被判处10年有期徒刑,这一判决是适当的。而但有动物的入罪门槛,根据《司法解释》的规定,20只即可。尽管如此,社会公众总体上认为这两起案件都是明显判重了,本文也是如此认为。经过对《刑法》、《动物保护法》、《司法解释》、《陆生野生动物保护实施条例》、《国家重点保护野生动物名录》、《濒危野生动植物种国际贸易公约》、《三有陆生野生动物名录》等文献的一些了解,认为对野生动物犯罪的刑法规定存在以下问题。


1、对野生动物犯罪的刑法规定结构甚为复杂。刑法的根本目的是规范公众的行为的,而不是为专门人员提供研究素材的,从普通公众的角度,委实难以从刑法第341条中较为清楚地获知自己能够干什么,不能干什么。对珍贵、濒危野生动物的犯罪总体上要好一些,学校教科书和电视节目也宣传得比较多,特别是一级保护动物,公众认识也更多一些。《司法解释》直接规定了情节严重和情节特别严重的具体数额,在实际办理案件中也变得相对简单。但不能忽略的一个事实是,即便如此,普通公众仍旧是难以全面了解珍贵、濒危野生动物的,或者对相关的法律后果规定也很不了解。对于自然犯,不知法律规定不能成为托词,但对于法定犯,是否具体认识到法律的规定,有时确实影响到犯罪故意的认定与情节轻重的判断。


对于非法狩猎罪,则是刑法规定了非法狩猎罪之后,再由林业部规定具体的犯罪对象。如果是林业部先出台了《三有名录》,立法机关再规定非法狩猎罪,即使实质上不甚合理,至少能够表明立法机关有机会注意并考虑到《三有名录》的内容。但在现有情形下,非法狩猎罪存在着刑法敞口的问题,也即不受立法机关掌控的刑法风险,因为非法狩猎罪的保护对象并没有在立法之时得到立法机关的全面考虑,因此有可能使得保护对象的范围与立法机关的立法初衷相背离。一方面,林业部对三有野生动物的认识与理解更为全面、更为专业,立法机关会对其予以信任和尊重;但另一方面,尤其是这些年来立法行政部门利益化的现象比较常见,林业部门也可能会存在自己的部门利益,导致林业部门更多考虑其自身的便当,而无暇顾及法律的打击范围是否过于宽泛,打击程度是否过于严厉,甚至于,根本就未考虑过《三有名录》竟然还会成为刑法问题。从《三有名录》中可以看出,不仅有多种蟾蜍类、多种蛙类、多种鼠类,在昆虫类中,包括多种蝶类、多种蛾类、多种天牛类,还包括田鳖、中华蜜蜂等。


2、野生动物保护与民众的习俗冲突。在人们流传下来的众多习俗中,有一些习俗或生活方式与野生动物保护法律存在冲突,如果一律简单套用法律条文进行惩罚,肯定不是一件好事。如幼时学到的课文《少年闰土》,闰土活泼、机灵、勇敢,他那看瓜刺猹、雪地捕鸟、海边拾贝的场景深入脑海。“这不能,须大雪下了才好。我们沙地上,下了雪,我扫出一块空地来,用短棒支起一个大竹匾,撒下秕谷,看鸟雀来吃时,我远远地将缚在棒上的绳子只一拉,那鸟雀就罩在竹匾下了。什么都有:稻鸡,角鸡,鹁鸪,蓝背……”时隔多年,再来翻看这段文字,依旧觉得,这样的童年,其实挺不错的。在当前,偶尔在野外抓捕数量不大的野生蛇、鳖、蛙、鸟等常见动物的行为还是比较多见的,在超过20只的情况下,这些行为人在一般情况下,很难说有较大的社会危害性以及蓄意触犯刑法的主观目的性。


在哈萨克族的传说里,鹰是唯一能直视太阳而不被灼伤的神鸟,他们相信,不论捕食或飞行,鹰永远是蓝天中终极的猎手。如今,在新疆的哈萨克牧民中还保留着驯鹰的传统。一头好的猎鹰,需要训鹰人投入全部心血,去精心地喂养和悉心地关照。中国新闻网于2015年初有一则题为《新疆哈萨克族“猎鹰世家”揭开5兄弟训鹰之谜》的报道:新疆青河县阿热勒乡居住着猎鹰5兄弟,在当地因训鹰而声名远扬。他们继承了祖祖辈辈的训鹰历史,乡亲们称他们是“猎鹰世家”。县里举办的第二届猎鹰比赛,零下30多度的寒冷没能阻挡前来观看的万名观众,5兄弟闪亮登场的一幕,终生难忘。


新野猴戏作为一种地方民间文化,于2008年6月被国务院列为“国家级非物质文化遗产保护项目”。在2014年,一则《耍猴艺人卖艺被判刑,两千年“耍猴”一朝被禁?》的新闻引发广泛关注。7月9日,河南新野县的4位民间艺人鲍凤山等,在黑龙江省牡丹江市街头表演猴戏时,被该市森林公安局民警带走,理由是涉嫌“非法运输珍贵野生动物罪”,他们只有驯养繁育证,没办运输证。东京城林区法院判处4人犯非法运输珍贵野生动物罪,免予刑事处罚。即便如此,不少在法律界人士指出,对他们进行刑事处理未免过重,后该案终审作出无罪判决。(【2014】东刑初字第46号,【2014】黑林刑终字第40号)


3、人们对野生动物保护的认识可能较为粗浅。《野生动物保护法》法的立法原因是为保护、拯救珍贵、濒危野生动物,保护、发展和合理利用野生动物资源,维护生态平衡。从立法原则中可以看出,野生动物保护的目的主要有两种目的,一是拯救动物,二是发展和利用动物。需要注意的是:国家保护依法开发利用野生动物资源的单位和个人的合法权益,对野生动物实行加强资源保护、积极驯养繁殖、合理开发利用的方针,鼓励开展野生动物科学研究。


从目前的关于野生动物保护的宣传与知识普及,以及司法机关对野生动物的刑事打击来看,有些做法与《野生动物保护法》立法原则似乎并不一致。当前,公众对于野生动物保护的普遍观念就是不抓不捕、放之任之,在一定程度上偏离了人与动物、人与自然和谐发展这一主题。现实中面临着某种尴尬困境,比如说,有些人很懂法律,却对野生动物知之甚少,有法律职业人在闫啸天案后总结出这样的经验:只要是野生动物,看看就好了。这也是当前人们对野生动物保护认识粗浅的真实写照。而懂野生动物的,也不见得一定很懂法律,只不过,不知法律并不能作为免责的理由。如近年来,一些地方生态环境持续改善,野猪繁殖能力强、缺少天敌,种群数量急剧增长,给当地群众的生产生活造成危害。野猪过于壮大并不见得是好事,在这种情况下,请专门人员进行必要的猎捕不仅是合理的,也有利于生态环境的进一步改善。


五、对野生动物犯罪进行刑事打击的三点看法


对野生动物犯罪的行为进行刑法规制,要注意规则制定的科学性,认定标准的合理性,打击重点的针对性,使刑法的目的能够较好地实现。


1、刑法的规定要严谨科学。三有及国家重点保护野生动物的数量非常庞大,每一种动物的存在方式也有所不同,且刑法是底线式的社会规制工具,应当特别注重规定的合理性。《司法解释》第6条规定,违反狩猎法规,在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法狩猎,非法狩猎野生动物20只以上的,属于非法狩猎“情节严重”。这一规定并不合理,比如鸿雁和中华蜜蜂都属于三有动物,非法捕获20只鸿雁和非法捕获20只蜜蜂,两者的危害性肯定不一样,法律如此规定,实难服众。


此外,从三有动物的文义进行推理,也会发现某些规定的不合理之处。三有动物的其中一有是有经济价值,如果是对仅仅具有经济价值的野生动物进行猎捕,在并不损害生态环境与生物种群稳定性的情况下,跟偷盗普通林木、窃取国有财产等犯罪的性质其实差不多,但入罪门槛却明显高出很多。就像87只癞蛤蟆案,其价值也不大,却处以三个月的拘役,总让人觉得处罚过重,而且,判决作出之时就差不多是刑满释放之日了。


2、犯罪的主观明知认定要符合通常社会生活观念。对野生动物的犯罪属于法定犯,而且属于故意犯罪,过失不构成犯罪。这里需要注意的是,野生动物保护是相对比较专业领域,如果犯罪故意仅仅以一般认知为标准(只需知道该野生动物为法律所保护),这将会导致认定标准过低,导致打击范围过大;如果犯罪故意以行业认知为标准(需要知道该野生动物在行业领域中的具体价值),则能够使该类犯罪的认定标准较为合理,但同时会加大司法机关的取证难度,还会导致个别犯罪行为难以被依法惩处。经过对上述两种标准进行权衡后,本文认同后一种,理由在于:它能够较好地控制刑法的负面因素,使得与生活习惯相关的情节轻微的破坏野生动物资源的行为不至于受到刑事打击,较好地保持了与人们通常观念的一致。同时,对野生动物的保护,我国法律本身就有多级保护措施,一些行为通过行政法律进行规制,其效果可能会更好。


即便是涉足于野生动物行业的人,其对野生动物的认识也并非是非此即彼,而是分层分级、逐级递进的。有的只不过是菜鸟级,有的上升为发烧级,或许,只有骨灰级以上的才可以算是真正的高手玩家。在闫啸天案中,闫啸天是“河南鹰猎兴趣交流群”的一员,这一事实不足以证明其对隼类的认识达到比较高的级别,这如同加入法律交流群的人员并不一定是法律专业人员,作为主观故意的证据,这一证据的证明效力比较低,还需要结合其他证据才能加以认定。


3、刑法应当着眼于对以营利为目的猎捕、杀害、运输、出售野生动物行为的打击。以营利为目的的破坏野生动物资源更容易造成严重后果,这与《濒危野生动植物种国际贸易公约》的精神比较一致,公约的精神在于管制而非完全禁止野生物种的国际贸易,其用物种分级与许可证的方式,以达成野生物种市场的永续利用性。该公约管制国际贸易的物种,可归类成三项附录,附录一的物种为若再进行国际贸易会导致灭绝的动植物,明确规定禁止其国际性的交易;附录二的物种则为目前无灭绝危机,管制其国际贸易的物种,若仍面临贸易压力,族群量继续降低,则将其升级入附录一。附录三是各国视其国内需要,区域性管制国际贸易的物种。这里需要注意两点:其一要正确区分经营行为与偶尔贩卖,这如同赌博罪中关于以赌博为业和偶尔参加赌博的差别,不能将偶尔的捕获野生动物后的贩卖当简单认定为经营行为;其二要区分普通猎捕与专门猎捕,一些普通猎捕行为,如徒手或者简易工具辅助的猎捕应当视为情节轻微的行为,一般不宜以刑法打击,对动用专门猎捕工具的行为一般应视为情节严重的行为,在无正当理由的情况下,用刑法进行打击。


六、结语


尽管破坏野生动物资源犯罪案件常引起争议,且本文也认为部分案件的处理面临着法理的正当性、处罚上的公平性等问题,但这些案件也告诉我们,涉足这一领域面临着相当大的法律风险与法律后果的不确定性。我们可以抱怨法律过于严厉,但不能由此否定法律的效力。因此,在决定猎捕、猎捕、杀害、运输、出售野生动物之前,应尽可能地查询相关法律规定,在事前依法向有关野生动物行政主管部门申请特许猎捕证或狩猎证,并在获得许可的情况下,按规定范围狩猎。在欠缺许可的情况下,也可以向相关部门进行合法性咨询,以免自己的行为违反法律的规定。

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